判决：被打以后还手，什么情况下认定为正当防卫？

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陈某、查某行政复议决二审行政判决书

（2019）皖行终729号

当事人信息

上诉人（一审原告）陈某，男，1972年12月6日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。

上诉人（一审原告）查某，女，1973年1月26日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。

被上诉人（一审被告）安徽省黄山市人民政府，住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道。

法定代表人孔晓宏，该市市长。

委托代理人黄高晖，安徽省黄山市司法局工作人员。

第三人（一审第三人）王某1，男，1973年11月24日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。

审理经过

上诉人陈某、查某因诉黄山市人民政府行政复议决定一案，不服安徽省黄山市中级人民法院(2019)皖10行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，陈某与查某系夫妻。2018年8月8日晚，陈某驾车送查某到谭家桥高速路口林业检查站时发现王某1在路边，因之前查某与王某1曾发生过纠纷，陈某下车后便上前动手打王某1，王某1予以还击，林业检查站工作人员迅速将双方拉开。后陈某从车内拿出一把管制刀具追赶王某1，王某1跑开，并报警求助。查某上前将陈某手中刀具夺下。2018年9月7日，黄山市公安局黄山分局作出黄公（谭家桥）行罚决字〔2018〕305号行政处罚决定，认为王某1的行为构成殴打他人，对王某1处罚款二百元的行政处罚。王某1不服上述行政处罚决定，认为其行为系制止不法侵害行为，遂向黄山市人民政府申请行政复议。黄山市人民政府依法受理后，按照法定程序履行行政复议职责，于2018年12月6日作出黄政复决〔2018〕76号行政复议决定，撤销了黄山市公安局黄山分局作出的黄公（谭家桥）行罚决字〔2018〕305号行政处罚决定。陈某、查某收到上述复议决定后不服，向一审法院提起行政诉讼，请求判如所请。

一审法院认为

一审法院认为，本案的争议焦点为：黄山市人民政府作出黄政复决〔2018〕76号行政复议决定是否合法。

《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。根据《黄山市人民政府办公厅关于开展相对集中行政复议权工作有关事项的通知》（黄政办秘[2012]102号）要求，从2013年1月1日起市级部门的行政复议职权由黄山市人民政府集中行使。据此，对王某1不服黄山市公安局黄山分局作出的行政处罚而申请的行政复议，黄山市人民政府具有履行行政复议的职责。

《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》第一条规定，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。

本案中，黄山市人民政府根据查明的事实，认定王某1的还击行为系为制止正在进行的不法侵害而采取的合理、适当行为，不属于违反治安管理行为。据此，黄山市人民政府撤销黄山市公安局黄山分局黄公（谭家桥）行罚决字〔2018〕305号行政处罚决定，不违反法律法规规定。陈某、查某诉称在陈某倒地后，王某1仍实施了加害行为，但从黄山市公安局黄山分局作出行政处罚决定的证据来看，不能证明陈某、查某诉称的王某1在陈某倒地后继续实施加害行为之主张成立。故，陈某、查某的上述主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。

黄山市人民政府在受理王某1的复议申请后，依法向黄山市公安局黄山分局发送了参加行政复议通知书和复议答复通知书，在对相关证据进行审查后，在法定期限内作出黄政复决〔2018〕76号行政复议决定，并予以送达，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告陈某、查某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈某、查某负担。

上诉人诉称

陈某、查某上诉称，本案第三人本身存在过错，也违反了治安行政处罚法。如果不是第三人在陈某倒地后，连续对陈某进行拳打脚踢和对查某进行无端攻击，也不会出现两位上诉人从地上捡起石块砸第三人和用管制刀具追赶第三人的后续不法行为。第三人的过错应受到相应惩处，且该处罚已执行完毕，若撤销损害了公安机关的形象，并带来负面影响。

王某1二审述称，王某1在遭到陈某殴打时，还击了陈某一拳。当时的环境下，王某1被陈某突然殴打，惊恐状态下，还击的程度是合适的，其行为属于正当防卫的自救行为，符合法律规定。公安机关据此处罚王某1200元，违背正当防卫精神，该行政处罚不合法，撤销该不合法行政决定，更能彰显法律的公正。

被上诉人辩称

黄山市人民政府二审没有答辩，其一审的主要答辩理由为，王某1的行为不属于违反治安管理的行为，陈某、查某的各项理由均不能成立。结合现有的询问笔录、视频监控等证据，以及公安机关的行政处罚决定认定的违法事实，可以认定王某1在未与陈某发生争执的情况下遭到陈某的殴打，王某1还击陈某面部一拳的行为，系为了制止正在进行的不法侵害而采取的行为，且未超过必要的限度，不属于违反治安管理的行为。陈某认为在其倒地后，王某1仍实施了加害行为，构成防卫过当，上述观点缺乏事实证据。黄山市人民政府的复议程序合法。黄山市人民政府及时受理复议申请并在法定时限内办结，及时送达各类法律文书，程序符合法律规定。综上，请求驳回陈某、查某的诉讼请求。

本院查明

一审原告陈某、查某向一审法院提交了以下证据：

1、陈某、查某身份证复印件，证明陈某、查某身份基本情况；

2、黄山市人民政府黄政复决〔2018〕76号行政复议决定书，证明黄山市人民政府经行政复议决定撤销黄山市公安局黄山分局作出的行政处罚决定，其依据的事实存在错误；

3、黄山市公安局黄山分局黄公（谭家桥）行罚决字〔2018〕305号行政处罚决定书，证明王某1受到行政处罚的事实。

一审被告黄山市人民政府在举证期限内向一审法院提交了以下证据、依据：

1、黄山市人民政府黄政复决〔2018〕76号行政复议决定书，证明黄山市人民政府依法作出了行政复议决定及决定的具体内容；

2、行政复议申请材料，证明王某1提出的行政复议申请内容；

3、行政复议申请受理、答复、参加行政复议通知书，证明黄山市人民政府按照法定程序办理行政复议案件；

4、行政复议答复材料，证明黄山市公安局黄山分局在法定期限内进行了答复并提交了相关证据材料；

5、行政复议听证通知书；

6、行政复议听证笔录；

7、见证书；

8、行政复议延期通知书；

9、行政复议决定呈批表；

10、送达回证等材料。

其中证据七证明王某1提交证人名单，5、6、8、9、10证据证明黄山市人民政府按照法定程序办理行政复议案件，认定事实清楚。

一审第三人王某1向一审法院提交了以下证据：见证书和视频材料，证明案件的事实。

上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。对一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为王某1对陈某实施的不法侵害而进行的还击行为是否合理、适当。

由于法律（法规）不可能事无巨细规范到社会关系的各个方面，为了提高行政效率，弥补法律（法规）不足，国家赋予行政机关在法律（法规）规定的幅度和范围内享有一定选择余地的处置权力，这种权力即所谓的行政自由裁量权。行政自由裁量权是行政权的重要组成部分，也是现代行政的必然要求，但任何自由裁量权都要在自由裁量的范围内公正的去行使，而不是按照个人的观点行事，应该按照法律（法规）行事，而不是随心所欲。具体到本案，关键问题是面对陈某突如其来的不法侵害，王某1实施了还击行为是否合理、适当。

《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》第一条规定，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。

本案中，随案证据可以认定，王某1无端受到上诉人殴打，实施还击的行为系为了免受不法侵害而采取的自救行为，其还击一拳后亦未继续实施侵害，该行为不符合《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》规定的事先挑拨、故意挑逗或者互殴等应予治安管理处罚情形，黄山市公安局黄山分局对王某1作出罚款200元的行政处罚，缺乏事实依据和法律根据。黄山市人民政府受理王某1的行政复议申请后，作出黄政复决〔2018〕76号行政复议决定，撤销了黄山市公安局黄山分局作出的黄公（谭家桥）行罚决字〔2018〕305号行政处罚决定并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人陈某、查某的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人陈某、查某负担。

本判决为终审判决。

审判长　汪结平

审判员　陈　默

审判员　姜　明

二〇一九年六月二十五日

法官助理　王春玲

书记员　刘菊芳

来源：法路痴语

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